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“El acto de conciliación previo a la denuncia o querella por injurias y/o calumnias”

Los artículos 205 y siguientes del Código Penal regulan lo que se conoce como “calumnia” que no es otra cosa que ”la imputación de un delito a una persona sabiendo que dicha acusación es falsa”. Por ejemplo, llamar a alguien “ladrón” sin tener constancia de que efectivamente ha sido condenado por tal delito.

Por su parte, los artículos 208 y siguientes del Código Penal español desarrollan el delito de “injurias”. Una “injuria” es, a tenor del citado artículo 208 “una acción o expresión que lesiona la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. Es lo que vulgarmente se conoce como “insultar”, aunque es absolutamente común que el “menoscabo” a la dignidad de una persona pueda realizarse mediante actos o expresiones que no necesariamente  consistan en un “insulto” al modo en que todos lo conocemos.

Alguien puede escribir en una red social que un médico ha errado en el diagnóstico de un enfermo y éste haber fallecido, expresando su falta de competencia o su mala praxis sin llegar al insulto. Eso también es una “injuria” al modo contemplado en el Código Penal. Aunque lo usual es que la injuria sea directamente un insulto y siendo el castellano una lengua tan rica y prolija conocemos cientos de ellos.

Existe un verdadero desconocimiento de la diferencia entre ambas figuras, pues normalmente se usa la palabra “calumnia” para referirse a los insultos, cuando está claro que no es así. Calumniar e injuriar son dos cosas absolutamente distintas.

Dejaremos para otro post los distintos tipos de injurias o calumnias. En lo que aquí interesa, debemos saber que este tipo de delitos, denominados “contra el honor” no se persiguen de oficio. Solo en el caso de las injurias podrán perseguirse de oficio si éstas van dirigidas contra un funcionario público, autoridad o agente cuando la ofensa se realice sobre hechos concernientes al ejercicio de sus funciones. Es decir, si alguien me insulta o calumnia no puedo esperar que esa noticia llegue a oídos de un Juez y éste inicie un procedimiento contra mi insultador o calumniador. Parece una tontería, pero no lo es. Si queremos “denunciar” una injuria o una calumnia deberemos ser nosotros mismos quienes nos dirijamos a la Comisaría de Policía para denunciar el hecho o deberemos presentar una “querella” en el Juzgado. En caso de optar por la querella ésta deberá ir firmada por Abogado y Procurador.

Pero lo curioso de este procedimiento, y de ahí el título de este post es que tanto particulares como abogados en muchas ocasiones desconocen absolutamente el contenido del artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dicho artículo “obliga” a presentar contra el injuriador o calumniador una “conciliación previa” por la vía civil. Sin la constancia por escrito de esa “conciliación” la denuncia instada ante la Policía llegará al Juzgado y una vez constatada la falta de requisito previo relativo a la conciliación dicha denuncia se archivará. Lo mismo sucede con la querella (que es lo mismo que la denuncia, pero firmada por abogado y procurador y presentada en el Juzgado). Si junto a la querella no se aporta el Decreto de haberse celebrado la conciliación la querella se archivará.

¿Y qué es eso de la conciliación? Pues es un escrito a modo de demanda sucinta dirigido al Juzgado de Primera Instancia (o sea, vía civil) en el que se relatan los hechos objeto de la querella o denuncia por injurias y/o calumnias, solicitando al conciliado (persona que injuria o calumnia) que se retracte y pida perdón, y en ocasiones hasta que indemnice por haber insultado o calumniado a quien presenta la conciliación.

Una vez admitida la demanda de conciliación se dará traslado de la misma al conciliado (insultador o calumniador) y se convocará a las partes a una “comparecencia” en el Juzgado (a la que no es necesario que acudan los abogados de las partes). La comparecencia podrá ser “con” o “sin” avenencia. En caso de que haya avenencia el conciliado pedirá perdón (se comprometerá a hacerlo incluso públicamente y en ocasiones hasta pagando una pequeña indemnización) y el asunto finalizará ahí. Si no hay “avenencia” (es decir, ni pide perdón, ni reconoce los hechos ni mucho menos indemniza) el procedimiento podrá seguir por la vía penal.

En ambos casos, tanto si hay avenencia como si no la hay, el Juzgado de Primera Instancia que ha conocido la conciliación dictará un “Decreto” donde se hagan constar esos extremos (reconocimiento de los hechos o no).

Una vez tengamos ese Decreto de Conciliación, ahora sí, ya podremos iniciar la vía penal mediante denuncia o querella (yo aconsejo siempre querella criminal), cumpliendo con el trámite extraño y oculto del artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Trámite que por su absoluto desconocimiento ha dado al traste con más de una querella presentada en los Juzgados y cuyo archivo ha sido inmediato por no aportar la certificación de haber intentado esa -a mi juicio- absurda “conciliación”.

Javier Vilavert. Abogado.

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“La declaración del investigado en sede policial e Instrucción. Importancia de la misma”

A lo largo de mi carrera profesional he asistido a cientos de juicios penales de mayor o menor gravedad. En muchas ocasiones mi designación como abogado defensor se ha realizado una vez el procedimiento ya estaba en marcha. Es decir, el “investigado” (antes imputado) ya había declarado tanto ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Policía Nacional, Guardia Civil…) como ante la Autoridad Judicial (Juez de Instrucción).

En no pocos casos, al leer las declaraciones prestadas he tenido la oportunidad de constatar “incongruencias” o “discordancias” entre las efectuadas ante la Policía y ante el Juez de Instrucción; cuando no, directamente y ya con más calma, el propio investigado me ha narrado unos hechos algo distintos o completamente alejados de sus primeras declaraciones.

Vaya por delante que la doctrina del Tribunal Constitucional tiene reconocido que las “declaraciones” de denunciantes, imputados o testigos realizadas ante la Autoridad Policial carecen de valor probatorio si no son ratificadas ante el Juzgado de Instrucción o en el posterior Juicio Oral… Pero, declarar una cosa en Instrucción y luego “cambiar” la declaración en el acto del juicio puede acarrear consecuencias irremediables.

Parece que cuando alguien es detenido se tiene mucho interés en “contar la verdad”, en ser oído rápidamente por Policías o Jueces a fin de que éstos, en una absurda creencia de que van a otorgar credibilidad a ese testimonio, archiven el caso. Nada más lejos de la realidad. Sólo un mínimo porcentaje de asuntos penales son archivados en instrucción y mucho menos si se trata de delitos graves tales como tráfico de drogas, agresiones sexuales, delitos económicos o contra la integridad de las personas (lesiones, homicidios, asesinatos…).

Esto significa que la declaración prestada ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad carece de cualquier valor probatorio si no se ratifica en Instrucción, por lo que mi consejo es no declarar nunca ante esos Cuerpos. Y en Instrucción, si se trata de un caso muy grave, lo mejor es acogerse al derecho de no declarar y preparar una buena defensa de cara al juicio que habrá de celebrarse.

De nada sirve declarar ante el Juez de Instrucción y luego, en posteriores fases “cambiar los hechos” y las propias declaraciones, pues a no ser que exista una verdadera falta de pruebas incriminatorias, esa declaración en Instrucción puede suponer el principio del fin. No hay que darle la importancia que muchos abogados conceden a explicar los hechos en Instrucción, ni pasa absolutamente nada por recomendar a nuestro cliente que se acoja a su derecho de no declarar.

Hay que tener en cuenta que el derecho a la defensa y el ejercicio de la misma es, a veces, una verdadera partida de póker y nunca está de más no mostrar todas nuestras cartas. Al final de la fase de Instrucción conoceremos las pruebas que se han practicado casi en su totalidad y sabremos cómo han calificado los hechos tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular. Es en ese momento donde debemos plantear un escrito de defensa argumentado, poniendo en nuestra boca las palabras más adecuadas que nunca profirió el acusado. Más tarde, ya en el juicio oral nuestro cliente podrá explicar a quien de verdad lo va a absolver o condenar cuál es su versión.

Javier Vilavert. Abogado

LAS EXPROPIACIONES POR CAUSA DE URBANISMO

Nota: El presente artículo está completamente desactualizado (data del año 2002), pero lo he querido incluir en mi blog ya que algunas de sus consideraciones o conceptos aún son aplicables. Sin embargo, su contenido normativo está obsoleto.


La figura legal relativa a la expropiación urbanística ha sido objeto de sustanciales modificaciones en los últimos años, principalmente a consecuencia de la ya famosa Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 61/1997 de 20 de marzo, la cual vino a anular la inmensa mayoría de los preceptos legales contenidos en la Ley del Suelo de 1992. Esa anulación masiva de disposiciones afectó a la regulación otorgada a las expropiaciones, provocando una clara dicotomía: por un lado, la vuelta obligada a la legislación anterior en esta materia y, por otro, el advenimiento de un importante vacío legal en muchos aspectos. A ello hay que añadir que, apenas tres meses después de ser dictada la STC, en junio de 1997, el Tribunal Supremo anuló a través de otra Sentencia tres de los artículos que en materia expropiatoria habían salido indemnes de la quema del Tribunal Constitucional.

El Boletín Oficial del Estado Nº 89 de 14 de abril de 1998 vino a poner algo de orden en el aparente caos producido por la STC de 1997, cuyos nocivos efectos habían dejado huérfana a la legislación urbanística española. Así, a través de la publicación en el B.O.E. de la Ley 6/1998 de 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones pudo vislubrarse un horizonte algo más diáfano en la lejanía, si bien, esa claridad dista aún mucho de materializarse: según se indica en la Exposición de Motivos de la citada Ley del Suelo, el texto únicamente se limita a incluir los mínimos preceptos imprescindibles para enmarcar el ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de las Administraciones Públicas, articulando una serie de normas generales (apenas 8 artículos) que presiden los procedimientos expropiatorios. La misma Ley, salvando su pobre regulación realiza una amplísima remisión a la legislación urbanística autonómica, otorgando además supletoriedad a la vetusta Ley de Expropiación Forzosa en todo aquello que las Autonomías no regulen.

El artículo 34 de la Ley 6/1998, denominado “funciones de la expropiación”, viene a disponer que “la expropiación por razón de urbanismo podrá aplicarse de acuerdo con las finalidades previstas en la legislación urbanística y, asimismo, por incumplimiento de la función social de la propiedad, con los requisitos previstos en la Ley de Expropiación forzosa”. Ello significa que por primera vez en la legislación estatal encontramos lo que podría denominarse un concepto legal de las expropiaciones por razón de urbanísmo, ya que hasta la fecha no existía en puridad una definición legal de las mismas. Dicho artículo establece a su vez los dos principales cauces de expropiación: en función de las necesidades previstas en la legislación urbanística (realizando una clara remisión a la normativa autonómica, cuyos motivos expropiatorios vendrán dados por el planeamiento desarrollado por las Comunidades y, por ende, por sus municipios) y por incumplimiento de la función social (haciendo una remisión estatal cuyo máximo exponente es la Ley de Expropiación Forzosa).

Por otro lado, aunque la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones establece supuestos expropiatorios derivados de la legislación urbanística y  amparados por el incumplimiento de la función social de la propiedad, lo cierto es que existen otros cauces expropiatorios posibles que ya recogía pormenorizadamente la derogada Ley del Suelo de 1992. Sin embargo, estas vías de expropiación (recogidas en el artículo 206 de la Ley del Suelo de 1992) no han desaparecido del Ordenamiento Jurídico ya que existen en todas aquellas legislaciones autonómicas que han utilizado la técnica del reenvío normativo a la Ley del Suelo de 1992, y también en todas aquellas Comunidades que las han regulado de forma expresa.

Así, además de los ya citados en la Ley de 1998 existen otros cauces expropiatorios que encuentran acomodo en ésta o en otras Leyes y que deben ser tenidos en cuenta. Para finalizar los comentaremos brevemente:

 a) Expropiación Sistemática o como sistema de actuación: la regulación se contiene en el artículo 33 de la Ley de 1998. Se trata simplemente del reconocimiento legal de la expropiación como sistema de actuación urbanística junto a los ya conocidos de compensación y cooperación.

 b) Expropiación para la ejecución de sistemas generales en suelo urbano o urbanizable y de las dotaciones locales incluidas en suelo urbano pero excluidas de unidades de ejecución. Este supuesto expropiatorio encuentra su reflejo normativo bien en la lesgislación autonómica propia, en los artículos 206.1, b y c de la Ley del Suelo del 92 en las Comunidades que hayan adoptado ese texto (como la Andaluza) y en los artículos 134.2 de la LS de 1976 y 194 a) del Reglamento de gestión Urbanística.

 c) Expropiación provocada: regulado en el artículo 69 de la Ley del Suelo de 1976 (que también se considera como regulación supletoria). Se produce cuando, anunciada una expropiación por razón de urbanismo y transcurridos 5 años de la vigencia del Plan o Programa de Actuación sin que dicha expropiación llegara a verificarse por la Administración actuante, el particular podría denunciar la demora y transcurridos 2 años sin verificarse la expropiación cabría presentación de una hoja de aprecio y a los tres meses su traslado al Jurado Provincial de Expropiación. En suma, es el particular quien “provoca” su propia expropiación.

 d) Expropiación para la Constitución o Ampliación del Patrimonio Municipal u otros Patrimonios Públicos de Suelo. Se regula en el artículo 90.2 de la LS del suelo de 1976. Así, se establece que “la adquisición de terrenos para formar reservas de suelo se podrá efectuar mediante expropiación”.

 e) Expropiación para la obtención de terrenos destinados en el planeamiento a la construcción de viviendas de protección oficial u otros usos de interés social. Artículo 206.1.e) LS 1992.

 f) Expropiación dentro de un sistema de actuación distinto al expropiatorio: nos podemos encontrar con 3 tipos: como compensación a los propietarios no incorporados a la junta de compensación; como reacción frente a los propietarios incumplidores incluidos en una unidad de ejecución desarrollada bajo el sistema de compensación; como reacción en el sistema de cooperación cuando exista incumplimiento de las cargas y deberes exigidos.

 g) Ocupación directa: modalidad reconocida por el TC, se trata de la obtención de terrenos afectos por el planeamiento a dotaciones públicas mediante el reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento real.

 

 Javier Vilavert Pérez. Abogado

La compraventa de viviendas de obra nueva: derechos y obligaciones de las partes

En la mayoría de los casos, comprar una vivienda de obra nueva es indudablemente mejor opción que adquirirla usada o “de segunda mano”. Comprar “sobre plano” permite elegir no sólo la ubicación de nuestra futura propiedad, sino el número de habitaciones, baños, altura, orientación, acabados, tipologías, distribuciones… Incluso hoy día algunas Promotoras permiten a sus compradores interactuar en el proceso constructivo escogiendo hasta el tipo de suelo o el color de las puertas.

Sin embargo, más allá de la estética o el lugar, la compra de una vivienda nueva está salpicada de numerosos factores jurídicos y fiscales que aglutinan una gran variedad de derechos y obligaciones tanto para quien compra como para el Promotor Inmobiliario que vende.

Para intentar explicarlos todos vamos a partir de un supuesto “tipo”: la compra de una vivienda nueva de 3 habitaciones y 110 metros cuadrados cuyo precio de venta al público es de 190.000 €.

Una vez elegida la vivienda, la Promotora o Constructora nos explica las “condiciones de compra”. Normalmente el pago consiste en una pequeña señal para “reservar” el inmueble; un segundo pago algo más elevado a modo de entrada y unos abonos mensuales hasta la entrega de llaves. La totalidad de ese dinero es descontado del precio total, cuyo importe será el que constituya la hipoteca (si no se tiene la suerte de contar con el dinero ya preparado). Así, en el ejemplo, se podrá pedir una “señal o reserva” de 5.000 €, una entrada de 25.000 € y 20 pagos de 500 € hasta la entrega de llaves (ya que el Promotor suele saber casi a ciencia cierta el momento de la finalización de la obra). En este supuesto, el comprador habrá desembolsado hasta dicha entrega de llaves 40.000 €, que habrán de descontarse del precio inicial.

Sin embargo, al precio de venta hay que sumarle el IVA, que inexorablemente se abona en las compras de vivienda de obra nueva. Dicho impuesto en la actualidad está al 10% si se trata de viviendas de renta “libre” y del 4% si se trata de viviendas “protegidas” o de “VPO”. Por tanto, el precio de la vivienda en nuestro caso (si se trata de una promoción privada) será de 190.000 € más el 10% de IVA (19.000 €): en total 209.000 €.

Lo usual es que todas las cantidades entregadas a cuenta lleven parte de ese IVA incluido, de forma que cuando se escriture la propiedad, una fracción de ese IVA ya se habrá pagado. Por supuesto se deberá expedir por parte de la Promotora un recibo del pago en el que conste la parte del precio pagado y el IVA correspondiente.

Hasta ahora, todo éste proceso se articula mediante la firma de un “contrato privado de compraventa” entre la Promotora – Constructora y el comprador, en el que se debe detallar minuciosamente la identificación del inmueble y sus anexos; precio de venta de cada uno de ellos (piso, cochera, trastero…), el IVA aplicable y el pago de cantidades aplazadas hasta la firma de la Escritura Pública de Compraventa.

Es muy importante saber que el pago de esas “cantidades aplazadas” deben estar garantizadas por el Promotor mediante un seguro. Así lo establece la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación y la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre “percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas”, de manera que TODOS los contratos de compraventa de obra nueva deben incluir una referencia al hecho de que las cantidades entregadas a cuenta resultan “garantizadas” mediante la contratación de un seguro al efecto. En caso de que la vivienda no se entregase o sucediese cualquier otra contingencia, dichas cantidades serian devueltas por la Promotora a través de la Compañía de Seguros contratada.

Una vez pagadas las primeras cantidades “a cuenta” del precio final, llega el momento de escriturar la vivienda. Decíamos que el precio de nuestro inmueble era de 190.000 € más el 10% de IVA, es decir 209.000 € de los cuales nuestro comprador ha entregado a cuenta 40.000 € con el IVA incluido, por lo que resta por pagar 169.000 €.

Lo normal es que esos 169.000 € se pidan prestados al banco mediante la concesión de una hipoteca. La Entidad Bancaria suele concederla por el 80% del valor de la vivienda. En nuestro caso, si partimos del valor real de compra (no del de tasación que podría ser incluso mayor), ese 80% ascendería a 184.000 € por lo que al necesitar 169.000 es prácticamente seguro que se nos conceda la hipoteca (evidentemente influirán otros factores tales como la solvencia o endeudamiento del deudor hipotecario).

Una vez sabemos que el Banco nos concede el préstamo hipotecario, se lo comunicaremos al Promotor – Vendedor y éste nos convocará a la Escritura Pública de Compraventa, que se realiza ante Notario. A dicha reunión, acudirá el propio Notario, quien da fe de todo lo actuado, el representante legal de la Promotora, el director de la Oficina Bancaria que nos concede la hipoteca y nosotros, felices compradores de una vivienda nueva.

De esa “reunión” en la que se formaliza la compra ante Notario deben “salir” dos Escrituras distintas. La primera es la Escritura de Compraventa del Inmueble en sí misma, donde debe constar quien vende (el Promotor), quien compra (una persona sola, varias en pro indiviso o un matrimonio para su sociedad de gananciales), la descripción del inmueble y sus anexos y el precio de compra ante Notario. En nuestro caso, una vez pagados los plazos a cuenta, la Escritura de Compraventa se hará por 169.000 €.

Esa Escritura de Compraventa ante Notario conlleva una serie de gastos. Normalmente habrá que pagar la minuta del propio Notario, la Inscripción en el Registro de la Propiedad y la factura de una Gestoría que es la que tramita todo el papeleo. A esto hay que sumar el pago de un impuesto llamado “Actos Jurídicos Documentados”. Todos esos gastos varían dependiendo del Notario, de la Gestoría,  o del precio por el que se escriture la vivienda. Lo que sí podemos asegurar es que, en Andalucía, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es el 1,5% del valor de compra, por lo que, en nuestro ejemplo, dicho impuesto ascendería a 2.535 €.

Hay que tener en cuenta que la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados regula un porcentaje fijo del 1,5% pero también establece otros porcentajes en función de la edad de los compradores o el precio de la vivienda. Así, por ejemplo, si se compra una vivienda habitual, cuyo valor real es menos de 130 mil euros y el comprador tiene menos de 35 años, el impuesto se reduce al 0,3%.

La Escritura de Compraventa en viviendas de VPO está exenta del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por lo que en éste caso sólo se pagaría, Notario, Registro y Gestoría.

Lo normal es que los gastos de Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría asciendan a unos 1000 € en total, por lo que la Escritura de Compraventa para el caso de nuestro comprador rondará los 3.500 €.

La segunda Escritura es la de la Hipoteca. Los gastos son exactamente iguales, con la única salvedad de que se añade la tasación del inmueble, necesaria para saber su valor y, en función del mismo la cantidad de dinero que podemos pedir al banco. Sin embargo, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el caso de las hipotecas es mayor que en el de las compraventas, pues se calcula no en función del valor de escrituración de la vivienda sino en función de la responsabilidad hipotecaria concedida, que abarca tanto el capital prestado como los intereses y los gastos. Por tanto, en nuestro supuesto, los gastos de la Escritura de Hipoteca podrían rondar en torno a los 5.500 €.

Al igual que en el caso de las Escrituras de Compraventa, si se trata de una vivienda de V.P.O. la Escritura de Formalización del Préstamo Hipotecario estaría exenta del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Realmente, los gastos de la Escritura de Compraventa y de Préstamo Hipotecario siempre variarán en función del valor de compra de la vivienda y del capital concedido. Lo usual es incluirlos en la hipoteca para así pagarlos cómodamente en nuestras cuotas mensuales, lo que a lo sumo importaría unos 50 o 60 € más al mes a lo largo de toda la vida del préstamo. Si se trata de la compra de una vivienda nueva de V.P.O., como hemos visto, los gastos se reducen considerablemente al no estar sujeta al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ni al 10% de IVA (sino al 4%), lo cual es una opción muy interesante dado que hoy día las promociones de promoción pública cuentan con execlentes calidades.

Una vez pagados todos los gastos de formalización de la Escritura de Compraventa e Hipoteca y abonado el precio de compra al Promotor Inmobiliario recibiremos nuestras llaves y seremos los flamantes propietarios de una vivienda de obra nueva.

A partir de ese momento existirán otra serie de derechos y obligaciones de las partes tales como el pago de la Comunidad de Propietarios por el comprador o la obligación por parte del Promotor de haber contratado el denominado “seguro decenal”, que durante 10 años a partir de la recepción de la vivienda cubre cualquier daño estructural o de construcción que pudiera suceder en nuestro flamante inmueble.

Javier Vilavert. Abogado

GASTOS DE HIPOTECA… TE LOS TIENEN QUE DEVOLVER!

Durante los últimos 3 o 4 años el término “cláusula suelo” ha pasado de ser completamente desconocido a formar parte de nuestro acervo cultural. Casi todo el mundo conoce a alguien que ha demandado a su banco para anular esa “molesta” intromisión en su hipoteca y así ahorrarse unos euros al mes. Quizás tú mismo lo has hecho. Peregrinar a los despachos de abogados con la Escritura de Hipoteca bajo el brazo ha sido una constante… Incluso hemos asistido atónitos al aterrizaje de grandes firmas jurídicas en el mundo de los spots televisivos.

Demande a su banco! Ahorre dinero!

Nunca la historia judicial española estuvo tan saturada de pleitos contra entidades bancarias. Y la verdad sea dicha, el triunfo de la Justicia ha propiciado que millones de españoles vean algo aliviada la pesada carga económica que supone pagar la dichosa hipoteca.

¿Todo ha acabado? Pues no…

Hace ahora exactamente un año el Tribunal Supremo dictó una Sentencia que parece haber pasado desapercibida para la mayoría de nosotros. Tal vez camuflada entre tantos miles de pleitos de cláusulas suelo. Su ponente, el magnífico Magistrado D. Pedro José Vela Torres (antiguo profesor del que suscribe en la Facultad de Derecho de Córdoba, todo hay que decirlo) desglosa a través de unas increíbles y meditadas 98 páginas una Resolución que no tiene desperdicio. Su fecha: 23 de diciembre de 2015 (Recurso 2658/2013). En cualquier buscador la puedes encontrar… pero ojo… prepárate para una excelencia doctrinal no apta para ajenos al derecho. Yo te resumo lo que más te interesa.

Entre otros muchos motivos del Recurso de Casación cuya Sentencia se dicta, hay uno relativo a la “cláusula de gastos del préstamo hipotecario”. Sí… “gastos”… Esa incómoda coletilla que surge justo cuando ya has dado mil vueltas por otros tantos bancos y por fin te conceden la hipoteca. Eso del Notario, el Registro de la Propiedad y unos impuestos de difícil nombre llamados “transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados”. Unos 3 o 4 mil euros que de pronto aparecen y que sí no has tenido la previsión de incluirlos en el préstamo hipotecario pueden suponer un verdadero quebranto económico.

Pues bien, según la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 esos “gastos” son NULOS. O sea, que no tienes que pagarlos tú sino el banco.

¿Cómo? ¿Qué no tengo que pagarlos? ¿Por qué?

El artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU) dice que son cláusulas abusivas “las que imponen al consumidor (o sea a ti) los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario” (y si tú eres el consumidor está claro que el empresario es el banco… que no deja de ser una empresa ¿no?)

Y ese mismo artículo 89.3 expresa que, en particular, cuando se trate de compraventas de viviendas, serán nulas las estipulaciones que obliguen al consumidor a “cargar” con los gastos derivados de la “preparación de la titulación” que correspondan al empresario (gastos de titulación es lo mismo que “gastos de escrituración”) y las estipulaciones que impongan al consumidor la obligación de pagar tributos que correspondan al empresario (al banco).

De manera que los gastos de titulación (o Escritura, o lo que le pagas al Notario y al Registrador de la Propiedad) y los impuestos derivados de la compraventa no deben ser abonados por el consumidor.

Para el Tribunal Supremo, cuando se compra una casa o un piso, la formalización de esa compra en escritura notarial y su inscripción en el Registro de la Propiedad son necesarias para que el banco tenga una garantía. El banco te presta el dinero para que te compres una casa. Tú te obligas a devolver la cantidad prestada más unos intereses. Y todo eso se formaliza ante un Notario y se inscribe en el Registro de la Propiedad (la llamada “carga” hipotecaria) porque el banco necesita “un documento oficial” en el que conste todo. El Notario y el Registrador cobran en función de una cosa que se llama “aranceles” y éstos dicen que quien tiene que pagar es el que solicita el servicio o se beneficia de la inscripción.

¿Quién se beneficia de la Escritura y de la inscripción en el Registro? Está claro que el banco (el prestamista) pues ese documento en el que consta el préstamo y su inscripción en el Registro de la Propiedad (suelen ir unidos) constituye un “título ejecutivo”. O lo que es lo mismo, que, si no pagas la hipoteca, el banco no tiene que acudir a un largo juicio contra ti, sino que sólo le basta con presentar la Escritura en el Juzgado, acreditar que no has pagado y en menos que canta un gallo estás en la calle (eso que llaman “ejecución hipotecaria”). Por eso a quien le beneficia la Escritura y su inscripción es al banco, no a ti.

Respecto del pago de los impuestos (transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados) sucede algo parecido. En Andalucía (al igual que en el resto de España) estos tributos están “cedidos”, por lo que su regulación y su cobro corresponde a la Junta. En la Ley del Impuesto se establece que el “sujeto pasivo” o lo que es lo mismo, quien paga el impuesto será: en las transmisiones patrimoniales el adquirente (tú) o aquella persona en cuyo favor se constituya el derecho (entiendo que persona física o jurídica, así que el banco) y en los actos jurídicos documentados el sujeto pasivo será el adquirente (tú) o aquel que inste el documento o a cuyo interés se expida (el banco).

El tema de los impuestos no resulta tan claro pues la Ley del Impuesto regula el pago por uno (adquirente) u otro (persona o entidad a cuyo favor se inscriba: banco). La Sentencia del Tribunal Supremo a que hago referencia en este post establece la nulidad total del pago de los impuestos repercutidos al comprador, pero habría que estar caso por caso para instar esa nulidad.

Yo entiendo que si la Ley da opciones para pagar el impuesto (comprador o banco) quizás la solución sería que ese pago se realizara al 50% por cada parte. Sin embargo, la doctrina del Supremo es clara y anula el pago del impuesto al consumidor.

Lo que está claro es que de los 3 gastos estudiados (Gastos de Notario, Gastos de Registro y pago de ITPAJD) los dos primeros inexcusablemente debe pagarlos el banco y los impuestos, o bien el banco, o bien ambas partes (comprador y banco) al 50%. Deberemos esperar a las primeras Sentencias para comprobar cuál es la postura de los Tribunales respecto al pago total o parcial de los tributos por parte de las entidades bancarias, pero lo que es seguro es que TODO AQUEL QUE TENGA HIPOTECA tiene derecho a que se le devuelva una gran parte, si no toda, del dinero pagado como “gastos de hipoteca”.

Quizás sea hora de volver a llamar a tu abogado…

Javier Vilavert. Abogado

 

EL IMPUESTO DE SUCESIONES EN ANDALUCÍA

En los últimos días se está hablando mucho sobre el Impuesto de Sucesiones en Andalucía. Eso que algunos medios de comunicación han llamado de manera excesivamente espectral “tributo de la muerte”.

La verdad es que, ante la avalancha de informaciones, algunas exageradas y otras poco acertadas o carentes del más mínimo rigor jurídico, se está creando una alarma social que me parece innecesaria. Cualquier artículo redactado por un abogado sobre un tema legal jamás puede ser absolutamente preciso, pues en el derecho existe un elemento al que llamamos “casuísitica” y que significa que, sobre un mismo tema pueden existir multitud de casos distintos. Por tanto, habrá quienes al pagar el impuesto, partan de un patrimonio propio preexistente o por herencia más elevado que otros y por tanto el cálculo siempre será distinto… pero existe una regulación que es igual y general para todos.

En primer lugar, para el cálculo del impuesto existen unos grupos llamados “de parentesco”. No es lo mismo heredar de un padre que de un tío o de un abuelo. En el primer grupo “G I” están incluidos los descendientes o adoptados menores de 21 años (un hijo de 14 por ejemplo, sea natural o adoptado); en el segundo grupo “G II”, se encuentran los descendientes o adoptados de 21 años o más (una hija de 25 o un hijo adoptado de 50…) y también los cónyuges (el esposo o esposa que ha sobrevivido) y los ascendientes (los padres del fallecido, sean padres naturales o adoptantes, o sea que hayan adoptado al fallecido). En los Grupos III y IV se encuentran incluidos los parientes colaterales y grados de parentesco más lejanos y extraños (un hermano, un primo, una tía segunda… del fallecido). Hay que dejar claro que en todos estos grupos se encuentran personas que tienen algún grado de familiaridad con el fallecido.

Los Grupos III y IV tributan en toda España más o menos igual (es decir en todas las Comunidades Autónomas), radicando la diferencia en Andalucía respecto de los Grupos I y II que son los que contienen los parientes más cercanos al causante (un hijo, una madre, una esposa).

En el Impuesto de Sucesiones, el sujeto pasivo (es decir, quien debe pagarlo) es siempre el heredero o los herederos (si fallece mi padre, yo soy sujeto pasivo) y la Base Imponible (o sea, el valor total sobre el que se calcula el impuesto) es el valor neto de la adquisición individual de cada heredero (o causahabiente). Es decir, que si mi madre fallece y deja un patrimonio valorado en 525.000 € y somos 3 hermanos, cada hermano hereda 175.000 €, siendo esa la Base Imponible del Impuesto.

Hasta aquí creo que está todo claro. Pues bien, en Andalucía, desde el 1 de enero de 2.017 existe una exención general del pago del impuesto cuando la herencia recibida por alguno de los parientes de los Grupos I y II (repito, padre del fallecido, hijos del fallecido, madre del fallecido, esposa del fallecido….) asciende a 250.000 € de forma individual, de manera que si por ejemplo fallece un padre dejando un patrimonio de 1.000.000 de euros a 4 hijos, cada uno recibiría 250.000 € y por tanto estarían exentos de pagar Impuesto de Sucesiones (no pagarían ni un céntimo).

La segunda cuestión sería la de la “valoración del patrimonio”. Una cosa es que un padre deje una casa y un piso cuyos valores de mercado (lo que pagaría un comprador) asciendan a 1.000.000 de euros, y otra muy distinta es lo que esos bienes “valen o cuestan” a efectos del cálculo del impuesto.

Casi siempre lo que se hereda es una vivienda, un local, una cochera, un apartamento en la playa… Imaginemos que una madre fallece y deja en herencia a 2 hijos un terreno de 2000 metros cuadrados con chalet de 250 metros en la mejor zona de Marbella y un apartamento de 80 metros cuadrados en Fuengirola. Quizás si el chalet se pone a la venta su precio de mercado sea de 1 millón de euros y el apartamento de Fuengiriola esté valorado en 250.000 €. En total la “valoración de mercado” sería de 1.250.000 € por lo que cada hijo heredaría la nada despreciable suma de 625.000 €, pero el cálculo no se hace así.

El valor de los bienes se calcula conforme a su “valor catastral” que se multiplica por un coeficiente. Así, si el chalet de Marbella tiene un valor catastral de 225.000 € y el valor del coeficiente multiplicador es de 1,25…  el “valor” del inmueble a efectos del cálculo del impuesto será de 281.250 € (nada que ver con el valor real de mercado). Lo mismo se aplica al apartamento de Fuengirola, cuyo valor a efectos catastrales multiplicado por el coeficiente arroja un resultado de 49.950 € (teniendo en cuenta que el valor catastral del apartamento es de 45.000 € y el coeficiente multiplicador es de 1.11 por ejemplo).

En total, el valor a efectos del impuesto de ambas propiedades suma 331.200 € (281.250 € del chalet + 49.950 del apartamento), que dividido entre los dos hijos significa una cuota hereditaria de 165.600 €, lo cual implicaría que al no llegar a los 250.000 € cada uno, ESTARÍAN EXENTOS DE PAGAR IMPUESTO DE SUCESIONES.

En los casos en los que el caudal heredado supere “por persona” esos 250.000 € además, existen reducciones en el pago del Impuesto entre 250 mil y 350 mil euros de la Base Imponible en función del Grupo de Parentesco al que se pertenezca (I y II) o a otros parámetros, extremo éste que minora o reduce aún más el pago…

Esa es la realidad y no otra. Por supuesto que como decía, cada familia será distinta y habrá patrimonios que sumen en valores catastrales y valores a efectos del impuesto millones de euros, pero esos son los menos. Una familia normal con 2 o 3 hijos suele tener una o dos propiedades, y a no ser que sean chalets de super lujo, lo normal es que el valor a efectos del impuesto no sea demasiado elevado por lo que muchas más familias de lo que se cree están exentas de pagar impuesto de sucesiones.

Lo que ocurre es que los políticos se lanzan la pelota unos a otros, y ninguno expone bien las cosas. Ayer leía en Facebook a un diputado nacional del PSOE explicando que el Impuesto de Sucesiones en Andalucía no es tan malo como lo pintan, y la verdad es que tiene razón, pero en vez de describirlo como yo, razonaba una serie de argumentos demagógicos esencialmente dirigidos contra la derecha (que sí la proporcionalidad del impuesto, que si la lucha de clases, que si los ricos deben pagar más…) y siempre en la misma diatriba dialéctica: los rojos son muy rojos y los fachas son muy fachas… pero lo cierto es que ningún político aclara al pueblo llano con ejemplos “reales” el porqué de su argumentación.

Ésta es la mía, la de un abogado normal y corriente cuyo estudio ha sido absolutamente imparcial. Ahora que cada cual saque sus propias conclusiones.

 

Javier Vilavert. Abogado

¿QUÉ ES UNA CLÁUSULA SUELO?

Seguramente en los últimos meses Vd. ha escuchado eso de “tengo una CLÁUSULA SUELO en mi hipoteca…” o “voy a reclamar al banco que me quite el SUELO de la hipoteca”. Probablemente ya sabrá lo que es… pero aún hay personas que no lo saben… o que creen que lo saben pero no lo han entendido muy bien. No se preocupe, yo soy abogado y la primera vez que lo escuché hace unos 5 años, no sabía lo que era. No es materia de ninguna asignatura de la carrera, no lo había escuchado nunca. Es una especie de “invención” de los bancos que durante bastante tiempo sólo ellos sabían que existía… y aunque estaba ahí, era algo así como “invisible”.

Voy a intentar explicarlo de la forma más llana posible.

Cuando una persona va a comprarse un piso, una casa, una cochera, un apartamento… tiene dos opciones. O pagar lo que cuesta el inmueble en dinero “efectivo”, cosa harto improbable o… pedir el dinero prestado al Banco.

Sin embargo, el banco no presta ese dinero “por que sí”… Vd. se lo va a devolver todos los meses  pagando religiosamente algo llamado “CUOTA HIPOTECARIA” que es un dinero que sale de su bolsillo y que está compuesto por dos conceptos: la AMORTIZACIÓN DEL CAPITAL y los INTERESES….

Esos “INTERESES” son unas cantidades que todos los meses el banco cobra por haberle prestado el dinero. Por ejemplo, el banco  presta 100.000 € pero se le devuelven 120.000 €. Los 100.000 € es el “CAPITAL” que ha prestado el banco para comprar su inmueble… y los 20.000 más, es dinero que Vd. le paga al banco por prestarle ese dinero o “INTERESES”

Hasta ahí todo claro. La cuestión se complica cuando hay que calcular cómo se pagan esos INTERESES.

Los bancos, para calcular el dinero que se le paga en concepto de “INTERÉS”  utilizan normalmente otros dos conceptos. Por un lado está algo llamado “DIFERENCIAL” y por otro “EURIBOR”.

El “EURIBOR” es un “índice de referencia”, pero para entenderlo mejor es, sencillamente, una cantidad. Esa “cantidad” es en realidad el porcentaje que se cobran unos bancos a otros por prestarse dinero. Si el “EURIBOR” está en  el 2 % por ejemplo, pues a esa cifra se suma otra cantidad llamada “DIFERENCIAL” que es en realidad un interés fijo que  cobra el banco por haber prestado el dinero.

Así, el INTERÉS que Vd. le paga al banco por prestarle el dinero para comprar su vivienda será la suma del DIFERENCIAL más el EURIBOR. Si el banco dice que el diferencial es 2% y el Euribor el día que le prestan el dinero está en 2,3 pues el tipo de interés que pagará será la suma de ese 2% (diferencial) + 2,3 % (Euribor), en total 4,3 %…


INTERÉS = DIFERENCIAL (fijo) + EURIBOR (variable)

 


Que el EURIBOR baja al 2%  y toca revisión de INTERESES… pues el nuevo INTERÉS será el 2% (diferencial o interés fijo o que no se mueve nunca) más el nuevo valor del EURIBOR, en total un 4%. Pero ¿y si el EURIBOR bajara mucho? Pues entonces aparece la  famosa “CLAUSULA SUELO”.


CLÁUSULA SUELO = Interés “minimo” que cobra el banco

 


El Banco, en la Escritura de Hipoteca, de manera “camuflada” y a buen seguro sin que nadie le hubiera explicado nada el día que la firmó, decía en uno de sus muchos párrafos y cláusulas que aunque el INTERÉS (diferencial + euribor) bajara mucho, Vd. siempre iba a pagar un INTERÉS del 2,5 o  del 3% o  del 4%…

Es decir, imagine que Vd. compró su piso en enero de 2.009. Si en ese mes el “EURIBOR” estaba en el 3% y su banco le aplicó un DIFERENCIAL del 1 %, en total, el interés a pagar sería del 4 %. Pero si un buen día el EURIBOR empezó a bajar porque  los bancos se prestaban dinero cobrándose entre ellos menos dinero Vd. debería haberse beneficiado de esa rebaja… sin embargo no fue así.

¿Por qué? Si el EURIBOR había bajado ¿por qué no bajaba mi hipoteca? Pues porque el banco le estaba aplicando la famosa “CLÁUSULA SUELO” que decía que aunque el EURIBOR bajara mucho Vd. siempre iba a pagar un 3% o un 4% (dependiendo del banco), de manera que en lugar de pagar la suma de su DIFERENCIAL (un 1% por ejemplo) más el valor del EURIBOR (un 0,5% por ejemplo), en total un 1,5%… Vd. debía pagar el 3% (CLÁUSULA SUELO)

Seguramente su hipoteca tiene una CLÁUSULA SUELO que le obliga a pagar el 2,5% o el 3% o más INTERÉS, pero como el Euribor ha bajado muchísimo y su DIFERENCIAL está en 1 o 2% Vd. sigue pagando el MÍNIMO que establece el banco y eso, supone a veces un par de cientos de euros más todos los meses.

Los Juzgados dicen que eso no puede ser, que es “ilegal” y que los bancos han jugado con ventaja y por tanto deben eliminar las “CLÁUSULAS SUELO” de las hipotecas y devolver el dinero que han cobrado de más con sus correspondientes intereses.

Si Vd. tiene cláusula suelo aún está a tiempo de reclamar su anulación y la devolución de todo lo indebidamente cobrado.

 

Javier Vilavert. Abogado